Avocat en droit social : un métier en transition

Le droit du travail a une singularité incontestable qui tient aux types de conflits qu'il traite, aux particularités de la juridiction prud'homale et à la hiérarchie spécifique des règles de droit. Les modifications récentes de ce domaine ont changé les conditions d'exercice de la profession d'avocat. Véronique Hardouin, Pierre-Emmanuel Jean et Delphine Maréchal, tous les trois avocats au Barreau de Paris, rendent compte de la place tout à fait privilégiée de la négociation en droit du travail que ce soit à l'occasion de la rupture du contrat de travail ou pour les accords collectifs. Ils nous montrent l'utilité d'être formé aux techniques de négociation telles que l'écoute active ou la négociation raisonnée, malgré les crispations qui se rencontrent dans la pratique par rapport aux modes alternatifs de résolution des litiges. Ils nous aident à prendre la mesure des nouveaux rapports qui se mettent parfois en place entre les avocats, leurs clients, les juges, leurs confrères et leurs adversaires. 

En quoi votre pratique de droit du travail a-t-elle été influencée par votre formation aux nouvelles techniques de négociation (écoute active - négociation raisonnée) ?

Delphine Maréchal : Cette formation aux nouvelles techniques produit un changement d'angle, de posture, au cours de négociations (classiquement au cours de négociations de départ, que ce soit aux côtés du salarié ou aux côtés de l'employeur), mais également dans l'activité de conseil aux entreprises, dont les pratiques des DRH évoluent aussi grâce à la diffusion de ces nouvelles techniques.

Ces techniques valorisent le rôle de l'avocat négociateur.

En droit du travail, au sortir des négociations dites « classiques » l'employeur a souvent le sentiment d'avoir « trop payé » et le salarié celui de « ne pas avoir suffisamment obtenu ».

L'écoute active et la négociation raisonnée permettent de rationaliser les négociations et de les faire déboucher sur des solutions véritablement satisfaisantes pour les deux parties.

Le travail d'identification des besoins, qui passe par l'écoute du client (développée en réponse à la deuxième question) est la première étape. L'avocat du salarié l'accompagne pour faire émerger des revendications qui seront davantage audibles par l'autre partie, ce qui favorisera, entre avocats, le déroulement de discussions plus rapides et plus efficaces.

Ensuite, l'objectivation des enjeux, permettra d'évacuer les solutions fantasmées. Cette objectivation passe en particulier, en droit du travail, par l'évaluation du risque judiciaire, qui reste la boussole. En cela, la « barémisation » des dommages et intérêts octroyés en cas de licenciement abusif, qui borde le risque pour l'employeur et l'espoir de gain pour le salarié, est le premier outil utilisé. Mais cette objectivation intègre aussi d'autres considérations, délaissées par la négociation de position, qui ne se résument pas dans bon nombre de cas au seul risque judiciaire. Il peut s'agir, par exemple, de la réputation professionnelle. La prise en compte de ces autres considérations permet de faire émerger des solutions qui ne se réduiront pas au seul versement de dommages et intérêts. Les avocats des parties sont ainsi poussés à être inventifs dans les constructions de ces solutions négociées.

C'est en sortant de la « barémisation » et d'une indemnisation financière stricto sensu de la rupture, par exemple par la prise en charge d'un coaching, d'une formation, d'un outplacement, pour assurer une transition et accompagner la sortie que l'on permet de débloquer une négociation qui s'enlise – quand chaque partie reste arc-boutée sur l'aspect strictement indemnitaire –.

Pour le salarié, c'est une projection vers « l'après » qui commence à se construire dans la négociation.

Ces techniques permettent de sécuriser les solutions en amont, dans le conseil aux entreprises, d'accroître la prévisibilité des risques, ce qui représente un gain.

Dans cette optique, l'avocat élabore avec son client une « grille de négociation » dans laquelle sont intégrés des éléments nouveaux grâce aux outils de la négociation raisonnée.

L'attirance pour l'usage de ces techniques, et les postures qui vont avec, grandit chez les DRH, l'attractivité des entreprises étant notamment déterminée par leur politique des ressources humaines. Mais ce changement de posture doit dépasser le simple affichage, il doit correspondre à une véritable transformation des relations sociales dans les entreprises.

Les avocats formés à ces techniques peuvent accompagner ce mouvement.

Ces nouvelles techniques de négociation changent-elles les relations entre les avocats et leurs...