L’impact du barème sur les stratégies de défense des salariés

L’entrée en vigueur du barème « Macron » en septembre 2017 a profondément marqué notre droit social et celui-ci a des incidences très nettes sur les droits des salariés et sur les conditions dans lesquelles ils peuvent être défendus. La pratique des avocats se consacrant à la défense des travailleurs s’en trouve impactée. En parallèle du combat visant à éliminer le barème de notre ordre juridique compte tenu de sa non-conformité aux engagements internationaux de la France, il a fallu adapter les stratégies afin de défendre au mieux les intérêts des salariés en tenant compte du contexte nouveau. Alors que s’achève l’an 5 de l’ère post-barème, au moins trois enseignements peuvent être tirés.

Le phénomène de renonciation du salarié à faire valoir ses droits au regard de la diminution des enjeux

D’abord, et c’est un constat qui était prévisible, le barème conduit nombre de salariés, en particulier parmi ceux ayant une faible ancienneté au moment de leur licenciement, à renoncer purement et simplement à saisir le conseil de prud’hommes pour obtenir réparation de leur préjudice. À l’exception bien sûr de ceux qui sont éligibles à l’aide juridictionnelle, la question du coût de la procédure au regard de ses enjeux produit, bien plus qu’avant, un effet dissuasif pour les salariés. Or, il me semble observer que précisément, les licenciements de salariés ayant une faible ancienneté sont en augmentation : cela n’aurait rien d’étonnant compte tenu de l’effet d’impunité que produit le barème pour l’employeur. Le droit d’accès au juge s’en trouve manifestement entravé pour les salariés. 

Pour être juste, il faut souligner que le barème n’est pas l’unique fautif : les délais déraisonnables de procédures devant de nombreux Conseils de prud’hommes et cours d’appel portent également une lourde responsabilité. On en apprend beaucoup sur ce qu’est le sentiment d’effarement, en observant la réaction d’un salarié qui découvre qu’il lui faudra en moyenne quatre à six ans (sauf renvoi, sauf départage) pour obtenir un arrêt de la cour d’appel susceptible de lui allouer, peut-être, deux mois de salaire maximum en réparation du préjudice résultant de son licenciement. On ne peut que comprendre son sentiment d’injustice et d’impuissance, et la renonciation à faire valoir ses droits qui peut en résulter. 

Pour ceux qui malgré tout se lancent dans l’aventure prud’homale, il est de plus en plus souvent opportun de proposer à l’issue de cette longue procédure une action contre l’État en indemnisation du préjudice résultant de ces délais déraisonnables constitutifs d’un déni de justice. Cette seconde action peut aboutir à un complément de réparation non négligeable pour les salariés dont la procédure prud’homale présentait de faibles enjeux. Elle peut même dans certains cas, et c’est un comble, se révéler la stratégie de défense la plus fructueuse et aboutir à une indemnisation plus élevée que celle obtenue dans le cadre de la procédure prud’homale, lorsque le salarié avait de faibles revenus et une faible ancienneté et que ses délais de procédure ont été particulièrement longs, étant précisé que la jurisprudence actuelle du Tribunal judiciaire de Paris chiffre à 200 € par mois le préjudice nécessairement subi (notion qui existe toujours) du fait des délais excessifs de procédure. Quel paradoxe que celui d’un Etat qui, soucieux de limiter la responsabilité des employeurs fautifs mais pas d’assurer un fonctionnement normal du service public de la Justice (prud’homale en l’occurrence), finit par indemniser un salarié abusivement licencié plus fortement que ne doit le faire l’employeur auteur du licenciement illicite !

À la recherche d’une diversification des demandes

Ensuite, conséquence directe de la diminution des enjeux attachés à la réparation du préjudice lié au licenciement, il nous faut redoubler d’effort pour ouvrir « de nouveaux fronts » et présenter toutes les demandes possibles, liées tant à l’exécution qu’à la rupture du contrat de travail, pour aller chercher ailleurs la réparation dont le salarié est privé sur le plan de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. Entendons-nous bien : il ne s’agit pas de présenter des demandes artificielles ou d’instrumentaliser des concepts. Beaucoup de nos confrères représentant les employeurs aiment à dire que les demandes au titre des heures supplémentaires ou encore au titre du harcèlement moral, par exemple, seraient « d’usage », sous-entendant par là qu’elles ne seraient pas présentées sincèrement. Cette vision ne correspond pas à la réalité de nos pratiques d’avocat représentant les travailleurs, nous qui savons que présenter des demandes dépourvues...